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顾雷:非法放贷入刑以后的法律逻辑与金融思考

非法放贷入刑以后的法律逻辑与金融思考

 

编者按

2019年10月28日,中国政策研究网记者就两高、两部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)采访了中国人民大学中国普惠金融研究院研究员顾雷博士,针对高利贷是否应该入刑,清理非法放贷组织是否会造成社会群体借贷困难,强调刑事责任是否会造成金融市场治理的过度刑罚化等问题进行了专题采访。我们将采访中的精彩观点进行了梳理和再现,以期引起业内人士对高利贷入刑问题的关注和进行更深入的讨论。

非法放贷入刑以后的法律逻辑与金融思考

 

顾雷,法学博士,金融学博士后,高级经济师。现任天津金融资产交易所首席经济学家,国际破产协会中国破产重整联盟副会长,北京大学普惠金融与法律监管研究基地副主任,中国人民大学中国普惠金融研究院研究员、硕士生导师。主要研究领域股份制理论、互联网金融监管、企业并购重组和证券市场违规犯罪等。

记者:

两高、两部《意见》具体规定什么行为属于非法放贷?其构成非法经营罪有必须具备哪些条件?


顾雷:

两高、两部颁布的《意见》第一条就对“非法放贷行为”进行了最新界定,就是“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的”行为就是非法放贷行为,可以构成非法经营罪。

当然,并不是所有非法放贷行为都可以构成犯罪,必须符合以下四个构成要件的非法放贷行为,才可能构成非法经营罪:

(一)未经监管部门批准

“未经监管部门批准”是指发放贷款没有经过国家监管部门、中国人民银行批准或者许可,擅自向社会发放贷款的行为。如果是金融监管部门、中国人民银行同意的,不能视为非法放贷行为,就不构成非法经营罪。

(二)以营利为目的,且贷款利率超过36%的

“以营利为目的”专门指那些商业性运作行为,而不是指无偿捐款、慈善捐助等公益行为,也不同于个人之间的借贷。借钱给朋友、邻居、亲戚或同事,即便有一些利息,也只是非盈利的,个体之间的接济或友情成分更多一些,并不具备商业化运作性质。同时,只有年利率必须超过36%且符合情节严重的标准,才构成非法经营罪。如果年利率小于或者等于36%,都不能构成非法经营罪。

(三)经常性向不特定对象发放贷款的

“经常性向不特定对象发放贷款”是指2年内向社会不特定多数人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上的行为。

需要强调的是,如果仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不能视为非法经营罪。但具有下列情形之一的,定罪时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理:

(a)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的;

(b)以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的;

(c)向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的;

(四)情节或者后果严重

“情节严重”则由两部分构成:

《意见》规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:

(1)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

(2)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

表一:个人情节严重的情形

非法放贷入刑以后的法律逻辑与金融思考

 

(3)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;

(4)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;

具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(1) 2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的;

(2)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的;

(3)个人非法放贷对象累计在250人以上的,单位非法放贷对象累计在750人以上的;

表二:机构情节严重的情形

非法放贷入刑以后的法律逻辑与金融思考

 

非法放贷入刑以后的法律逻辑与金融思考

 

记者:

在日常生活中,借贷人如何辨别放贷机构的好坏呢?

顾雷:

借款人辨认一个放贷机构是否合法的主要标准有:

第一看公司名称。一般来说,很少有公司直接命名为“放 贷公司”或者“资金管理公司”。如果直接这样命名,就有 可能是非正规放贷机构。而真正意义上的放贷公司应该是小 额贷款公司、信用社、村镇银行或者农商银行。

第二看公司经营环境。借款人需要到贷款公司进行实地 调查,查看放贷机构的营业执照,放贷机构是否有正规办公 场所和办公设备等。如果公司宣传广告中与实际情况相差很 第 6页大,基本上就是皮包公司,这样的放贷机构一定要谨慎了。 

第三看贷款审核程序和放贷条件。一般来说,正规放贷 机构对放款对象审核是比较严格的,需要借款人提交的材料 是比较详细的,有一定审批程序,并根据贷款者收入和偿还 能力确定利率档次。如果是说不需要任何条件就进行贷款 的,借款人就要格外小心了。

第四看贷款利率高低比例。正规放贷机构的贷款利率私 人会高于银行贷款利率,但如果明显超过 36%(年化率)的, 就一定是非法放贷了。当然,如果贷款利率太低,或者不收 取贷款利率的公司,借款人也要小心,不能排除最后通过非 正常手段(暴力催收)进行催要的可能。 

第五看收取的费用。正规放贷机构都是事后收取相关费 用的,一般也只有一种费用(诸如手续费或中介服务费), 而且收费都低廉公道。如果是提前收取或收取名目繁多,诸 如介绍费、中介服务费、咨询费、管理费、审批费、逾期利 息和违约金等,借款人就要提高警惕,小心避免上当受骗了。

记者:

现实社会中,普通人遇到非法放贷怎么办?有什么方法可以自救?

 

顾雷:

目前,市场上非法放贷行为层出不穷,很多借款人正在遭受沉重经济负担困境,面临暴力催收的囧境,大家可以收集证据,报警求助,并在律师帮助下,诉讼法院,请求司法解决,千万不要私下轻易妥协。否则,极有可能陷入以贷还贷的怪圈无法自拔,遭受更严重的人身伤害和经济损失。

 

记者:

有人认为高利贷未经立法直接入刑,可能恶化民间融资环境,您同意这种观点吗?肃清无牌放贷机构是否对贫困和低收入群体的借贷产生影响?

 

顾雷:

民间借贷自古有之,是民间经济往来的一种形式,也是银行借贷的一种补充。但是,非法放贷高利贷是一把搜刮民财的尖刀,却是一个无底洞,更是一种陷阱,对借贷人、金融行业乃至整个消费社会产生不良影响。

(1)极易产生经济纠纷,进而引发社会矛盾。高利贷等非法放贷行为多为借贷双方自行商定,有的只是口头约定,有的也只打了张欠条。一旦借款人不按约定还款,极容易产生经济纠纷。例如让一些涉世未深的学生,利用他们急于消费的不成熟心理,过早地背负起沉重的债务负担,最后牵连家长,产生一系列社会矛盾和经济纠纷。

(2)可能酿成刑事案件,伤害无辜借款人及家人。“714高炮”、套路贷平台诱导或迫使借款人过度负债,甚至会引发刑事案件甚至命案。例如,一些借款人就因为还不上借款,个人或家人遭受放高利贷者逼债、恐吓或是遭到非法拘禁,双方矛盾不断恶化,又得不到法律保护和解决,最后引发刑事案件。为此,当今很多国家都通过刑事手段对非法放贷行为予以打击制裁,诸如德国、日本、韩国就对高利贷入刑了。

(3)扰乱金融市场,使得原本稳定发展的金融信贷市场出现不和谐之音,破坏了正规信贷机构的合法营商环境。不少投机者甚至打着普惠金融的漂亮旗号,干着投放高利贷的不法勾当,还大言不惭声称为贫困人群和社会弱势群体提供可得的金融服务。这是对普惠金融的一种亵渎。一本好经,被几个假和尚念歪了。

在我国历史上,“高利贷”情节大多为大众所排斥,轻者卖儿卖女,重者家破人亡的情况自古有之。鉴于此,“非法放贷罪”入刑符合社会大众的一般心理需求。如果漠视非法放贷长期存在,这是对社会低收入人群、贫困人群以及小微企业的一种不负责任;如果放任不法机构对信贷普惠性的粗暴践踏,这才是对金融市场最大的摧残和伤害。

今天,我们不能因为个别商贩对金钱的贪婪追逐就放任软暴力破灭社会大众对普惠金融最后的一丝期盼。《意见》在一定程度解决了以往法律规定不清晰、法律适用不统一、依法打击不精准的问题,成为一个专门治理金融信贷黑恶势力的有力武器,进一步推动金融行业向绿色、健康和负责任方向发展。

 

记者:

您觉得我国目前非法放贷屡禁不止的原因是什么?

 

顾雷:

我国非法放贷屡禁不止的原因很多,主要有以下几个方面:

一是传统银行业机构信贷审批严格,放贷条件较高,周期也较长,民营企业难以达到其放款要求;贫困人群、社会低收入人群、弱势群体以及个体工商户更是难以从这些传统银行业机构获得必要的金融信贷。

二是国有银行、股份制银行银行下沉成本过于高昂,难以延伸到偏远地区、贫困山区以及落后地区,对个人、小微企业等数量巨大的信贷需求方更是难以满足,客观上助长了非法放贷组织的发展。

三是非法放贷机构快捷方便受到小微企业、个体工商户以及散客的追捧。从实际案例看,大多数非法放贷机构从受理、审核到放款,都在线上完成,一般都不会超过几个小时,个别的甚至在10分钟内就完成了所有程序放款到位了。客观上大大方便了借款人,更好地满足了人群的借贷需求。

四是立法不完备,监管无依据,执法有疏漏。10月21日以前,对于非法放贷虽然一直受到官方和社会舆论的谴责和抵制,但没有具体法规进行规范,监管依据并不充分,不法者始终得不到应有的处罚,导致非法放贷行为越演越烈。

 

记者:

制定《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》的目的、主要打击对象?《意见》出台之前的行为是否有追溯力?

 

顾雷:

最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布《意见》,剑指非法放贷、暴力催收等与黑恶势力勾结等违法犯罪,明确非法放贷行为入刑标准,建立刑事制裁体系内部衔接机制,有效打击非法放贷行为,保护广大借款人的合法权益,稳定我国金融信贷市场,更好地推广普惠金融,让更多的小微企业、低收入群体、弱势群体和个体工商户能够享受到可负担的、阳光的、健康的金融服务。

《意见》明确自2019年10月21日开始实施。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发【2011】155号)的规定办理。

我们可以理解为“新人新办法,老人老办法”,就是对于2019年10月21日之前进行非法放贷,而后又停止非法放贷的,基本上不会按照非法经营罪处罚。但是,最高人民法院第155号文并没有直接否定非法放贷行为适用非法经营罪,而是规定“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示”。

 

记者:

不少金融界人士担心,《意见》将高利贷入刑将不可避免对小贷行业、典当行业以及民间借贷机构产生负面影响,还会带来社会治理的刑罚过度化问题。您对此有何看法?

 

顾雷:

我认为,这种担心也是可以理解的。今天我们面对《意见》,不能简单地放大其打击黑恶势力的一面,还要考虑到金融市场的繁荣和发展问题。《意见》对我国金融行业的影响应该是长远的,而不是短暂而权宜的。

一方面,《意见》明确了对非法放贷行为定罪处罚依据、定罪量刑标准,切实做到宽严有据、罚当其罪,有效防范了因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,实现政治效果、法律效果和社会效果的统一,最大限度保护了借款人不受非法侵害。例如,如果非法放贷人或机构,纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务,即便尚不单独构成非法经营罪,也可以根据情节轻重,按照其他犯罪酌情从重处罚。这就让更多的贫困人群、弱势群体能够在一个安全、规范社会环境中,享受到可负担的金融服务,让更多的小微企业、个体工商户在法制和规范的制度下享受到资金支持,解决中小企业融资难问题。

另一方面,法律打击与社会整治应该并举,着眼点是帮助互联网金融市场合法放贷机构健康成长,并不是单纯为了打击黑恶势力。

我认为,刑事惩治与市场发展必须共生,核心是健全完善风险防控机制,切实加强与相关行政管理部门协作,营造线上线下社会综合治理新格局,为正规信贷机构提供一个长治久安的经营环境,解决普惠金融“最后一公里”问题,助力金融供给侧改革,绝不是抓捕多少非法经营罪犯问题。

需要指出的是,这次两高、两部不仅发布了《意见》,还有同时发布了三个打击社会黑恶势力文件,且《意见》只是作为本次扫黑除恶专项斗争的配套文件之一。这可能对《意见》调整金融市场的定位产生一定偏差,从金融市场的调节行为演化为对黑恶势力的清理整顿,对金融市场未来发展导向可能会产生不可预测的影响。更为关键的是,这种不可预测的影响,在一定时间以后才能显现效果。从我们近几年统计数据看,用刑罚处理高利贷的效果并不理想,似乎并没有很好地遏制高利贷现象,金融市场秩序依旧混乱,市场风险依然居高不下,而且伴随着央行的利率变动,民间高利贷大有愈演愈烈之势。

我个人认为,高利贷的出现并不是一个简单的行政手段就可以消灭的,它的出现有着深刻社会原因和市场背景,还与金融机构利率高低息息相关。如果能通过其他法律手段达到整治非法放贷的,就没有必要纳入刑法调整范围。如果能通过金融利率改善信贷环境的,就没有必要借用打击黑恶势力去调整民间放贷行为。

因此,解决高利贷问题,刑罚只能是治标,不能治本。我们不应该过度依赖刑事法律,忽视金融市场本身的调节功能,忘记金融机构完全可以通过利率手段进行有效控制的。

THE END

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