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编者按
起源于英国的开放银行，近年来成为全球银行业转型的一股新浪潮。随着中国工商银行、招商银行和中国建设银行对外明确释放了打造开放银行信号，开放银行，这个银行界的高频词，离我们的生活越来越近，以至于今天的我们必须探索建立开放银行业务规则与监管框架，成为互联网世界中一个需要深入探讨的重大课题。今天，我们邀请中国人民大学中国普惠金融研究院（CAFI）顾雷博士就开放银行的关口问题、监管原则问题发表学术观点，欢迎业内同仁一起参与讨论。
文 | 顾雷
“三关三原则”之关口篇
No.1 业务监管的立法空白关口
目前，我国没有任何一部法律、法规或者金融行业监管规章制度是调整开放银行业务的。也就是说，从法律上看，我们对开放银行业务的监管缺乏必要的法律依据。因为《商业银行法》只是调整商业银行的，并不对互金平台或者小贷公司监管。而23号文也只是对小贷公司进行监管，对商业银行根本无从监管。所以，虽然我国开放银行业务已经开展近10年，开放银行业务量也屡创新高，我国至今没有出台过一部专门调整开放银行业务的法律法规，这对于开放银行业务的长期稳定发展确实是一大问题。由此带来三大方面的不良影响和潜在风险：
No.2 监管法律“政出多门”关口
当前，由于开放银行业务参与主体较多，存在着多头监管的问题。商业银行由银监局负责日常业务监督与指导，而金融办（地方金融监督管理局）则负责开放银行机构合规与风险监管，甚至还要包括各级互联网协会、小贷行业协会等都负有一定的管理、培训互金平台的职责。由于这些机构立足点不同，监管政策很难协调一致，在具体监管事务中就会出现政出多门，多头管理的矛盾，造成某些监管措施抵触，影响了监管整体效能发挥，也使开放银行参与主体陷入两难境地。例如，对开放银行业务风险的监管评估，银监局与金融办缺乏有效、统一标准，各自为政，造成对开放银行业务风险评估指标和评级方法差异较大。
No.3 客户主体权益保护不足关口
开放银行业务的法律风险也比较突出。商业银行内部保存着大量的客户信息，包括涉及到客户身份识别的一些敏感信息，比如身份证号、面部肖像、指纹等，一旦泄露被用作非法用途，法律后果十分严重。除此之外，客户的金融、支付、消费记录等信息均具有商业价值，未经客户授权使用、转让或出售，也极易引起投诉或法律纠纷。如果商业银行内控存在疏漏，或者被合作的互金平台利用，又无法全面对信息的流转进行有效监管和控制，留有人为操作的空间，就可能发生内部员工或者合作方人员泄露客户信息的事件，侵犯金融消费者合法权益，最终引发不必要的法律纠纷。
“三关三原则”之原则篇
No.1 必须超越刑事调整优先原则
经济活动是民事活动，市场经济是民事经济。市场经济应该主要靠民法调整。民法是市场经济的基本法，规范市场活动的主要法律应该是民法，而不是刑法，推进市场经济应以民事法律为主。
用刑法调整市场经济是一种落后的法治理念，根据英国法律史学家梅因的观点，刑法作为调整社会的主要形式是法治发展的低级阶段。近代以后市场经济迅速发展，与此相适应的是民法的大发展，法国民法典，德国民法典及世界各国民法的繁荣就是顺应了市场经济的需要。市场经济和民法的繁荣存在着内在的联系，民法越繁荣市场经济就越发展。
民法是市场经济的基本法还意味着，市场经济中的绝大多数问题都应该通过民法的方式来解决，绝不能动辄以刑法来解决经济纠纷。刑、民不分带有强烈的封建法制的遗迹，严重阻碍市场经济的发展。应重新审视我国市场立法，尤其是关于市场的刑事立法，刑法介入经济纠纷必须极为慎重。没有充分的必要性，绝对不应用刑法来调整经济纠纷。
开放银行属于新生事物，在现阶段一定是没有完善的经验和成功的制度。可能存在一些不太规范的商业行为，但民法能够解决的，绝对不能动用刑法。必须看到，中国市场经济中的绝大多数问题都是民法问题，近年经济领域中的一些大案如吴英案、兰世立案、顾雏军案严格义上都属于民事纠纷。国家刑事司法权的介入，不但无助于民事纠纷的解决，而且会搞乱经济秩序，更会对民营企业家带来了极大的心理恐慌，不利于中国企业的创新和发展。
No.2 开放银行监管的两大原则
在银行开放转型过程中，有必要引入不同以往的监管理念，打破对审慎主义的盲目崇拜，认真对待那些鼓励性、协商性、指导性的柔性规范，采取一种更为宽容的态度对待市场新问题，让包容成为市场行为和金融创新的主旋律，平衡好风险防范和金融创新之间相互关系。为此，我们提出两大监管原则：
（一）采纳“包容性监管”原则
包容性监管不是闭门造车式的臆想，而是有着丰富的社会实践基础。简单说，就是在守住不发生系统性风险的同时，探索出一套既具弹性又有规范、适应日新月异变化环境的监管模式，而不是一味从严限制。
我们知道，互联网金融具有行业交织、混业经营特点，一般涉及或嵌套多项金融业务，形态多样易变，必须对不同种类互联网金融采取不同监管方式，实现创新激励和风险防范的协同发展。如果监管者采取“穿透式”简单处置创新业务，就可能导致大量互联网金融新业务“腹死胎中”。监管者应该充分考虑互联网金融市场信息和资源的各种差异，给予互金平台一定的创新空间，在监管目标、监管手段等方面具体人员具体分析，具体业务具体对待，不要求统筹划一的刻板模式，在业务目标、准入条件、资源配置、人员资质以及风险处置手段上采取灵活性管控，用更为弹性的监管手段去处罚违法行为，实现公平与效率的有机统一。
（二）“主体平等监管”原则
由于开放银行涉及的主体不仅有银行，还有互金平台、第三方机构，甚至还会有自然人，主体结构较为复杂，因此，在对开放银行监管时，必须秉持对各体平等对待的原则。否则，极易造成强势主体将自己的意志强加给弱势主体，最终成为一个不平等的畸形交易结构。这不仅与《民法通则》第3条、《合同法》第4条、《电子商务法》第4条确立的“线上线下平等对待”原则相一致，而且有利于提升开放银行金融资源，促进金融数字转型升级，弥补交叉型金融业务的监管漏洞，避免监管套利的发生。
作者介绍
顾雷，法学博士，金融学博士后，高级经济师。现任天津金融资产交易所首席经济学家，国际破产协会中国破产重整联盟副会长，北京大学普惠金融与法律监管研究基地副主任，中国人民大学中国普惠金融研究院研究员、硕士生导师。主要研究领域股份制理论、互联网金融监管、企业并购重组和证券市场违规犯罪等。
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