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顾雷:中国开放银行必须遵循的“三关三原则”

编者按
 
起源于英国的开放银行,近年来成为全球银行业转型的一股新浪潮。随着中国工商银行、招商银行和中国建设银行对外明确释放了打造开放银行信号,开放银行,这个银行界的高频词,离我们的生活越来越近,以至于今天的我们必须探索建立开放银行业务规则与监管框架,成为互联网世界中一个需要深入探讨的重大课题。今天,我们邀请中国人民大学中国普惠金融研究院(CAFI)顾雷博士就开放银行的关口问题、监管原则问题发表学术观点,欢迎业内同仁一起参与讨论。
 
文 | 顾雷
 
“三关三原则”之关口篇
 
No.1 业务监管的立法空白关口
 
目前,我国没有任何一部法律、法规或者金融行业监管规章制度是调整开放银行业务的。也就是说,从法律上看,我们对开放银行业务的监管缺乏必要的法律依据。因为《商业银行法》只是调整商业银行的,并不对互金平台或者小贷公司监管。而23号文也只是对小贷公司进行监管,对商业银行根本无从监管。所以,虽然我国开放银行业务已经开展近10年,开放银行业务量也屡创新高,我国至今没有出台过一部专门调整开放银行业务的法律法规,这对于开放银行业务的长期稳定发展确实是一大问题。由此带来三大方面的不良影响和潜在风险:
 
No.2 监管法律“政出多门”关口
 
当前,由于开放银行业务参与主体较多,存在着多头监管的问题。商业银行由银监局负责日常业务监督与指导,而金融办(地方金融监督管理局)则负责开放银行机构合规与风险监管,甚至还要包括各级互联网协会、小贷行业协会等都负有一定的管理、培训互金平台的职责。由于这些机构立足点不同,监管政策很难协调一致,在具体监管事务中就会出现政出多门,多头管理的矛盾,造成某些监管措施抵触,影响了监管整体效能发挥,也使开放银行参与主体陷入两难境地。例如,对开放银行业务风险的监管评估,银监局与金融办缺乏有效、统一标准,各自为政,造成对开放银行业务风险评估指标和评级方法差异较大。
 
No.3 客户主体权益保护不足关口
 
开放银行业务的法律风险也比较突出。商业银行内部保存着大量的客户信息,包括涉及到客户身份识别的一些敏感信息,比如身份证号、面部肖像、指纹等,一旦泄露被用作非法用途,法律后果十分严重。除此之外,客户的金融、支付、消费记录等信息均具有商业价值,未经客户授权使用、转让或出售,也极易引起投诉或法律纠纷。如果商业银行内控存在疏漏,或者被合作的互金平台利用,又无法全面对信息的流转进行有效监管和控制,留有人为操作的空间,就可能发生内部员工或者合作方人员泄露客户信息的事件,侵犯金融消费者合法权益,最终引发不必要的法律纠纷。
 
“三关三原则”之原则篇
 
No.1 必须超越刑事调整优先原则
 
经济活动是民事活动,市场经济是民事经济。市场经济应该主要靠民法调整。民法是市场经济的基本法,规范市场活动的主要法律应该是民法,而不是刑法,推进市场经济应以民事法律为主。
 
用刑法调整市场经济是一种落后的法治理念,根据英国法律史学家梅因的观点,刑法作为调整社会的主要形式是法治发展的低级阶段。近代以后市场经济迅速发展,与此相适应的是民法的大发展,法国民法典,德国民法典及世界各国民法的繁荣就是顺应了市场经济的需要。市场经济和民法的繁荣存在着内在的联系,民法越繁荣市场经济就越发展。
 
民法是市场经济的基本法还意味着,市场经济中的绝大多数问题都应该通过民法的方式来解决,绝不能动辄以刑法来解决经济纠纷。刑、民不分带有强烈的封建法制的遗迹,严重阻碍市场经济的发展。应重新审视我国市场立法,尤其是关于市场的刑事立法,刑法介入经济纠纷必须极为慎重。没有充分的必要性,绝对不应用刑法来调整经济纠纷。
 
开放银行属于新生事物,在现阶段一定是没有完善的经验和成功的制度。可能存在一些不太规范的商业行为,但民法能够解决的,绝对不能动用刑法。必须看到,中国市场经济中的绝大多数问题都是民法问题,近年经济领域中的一些大案如吴英案、兰世立案、顾雏军案严格义上都属于民事纠纷。国家刑事司法权的介入,不但无助于民事纠纷的解决,而且会搞乱经济秩序,更会对民营企业家带来了极大的心理恐慌,不利于中国企业的创新和发展。
 
No.2 开放银行监管的两大原则
 
在银行开放转型过程中,有必要引入不同以往的监管理念,打破对审慎主义的盲目崇拜,认真对待那些鼓励性、协商性、指导性的柔性规范,采取一种更为宽容的态度对待市场新问题,让包容成为市场行为和金融创新的主旋律,平衡好风险防范和金融创新之间相互关系。为此,我们提出两大监管原则:
 
(一)采纳“包容性监管”原则
 
包容性监管不是闭门造车式的臆想,而是有着丰富的社会实践基础。简单说,就是在守住不发生系统性风险的同时,探索出一套既具弹性又有规范、适应日新月异变化环境的监管模式,而不是一味从严限制。
 
我们知道,互联网金融具有行业交织、混业经营特点,一般涉及或嵌套多项金融业务,形态多样易变,必须对不同种类互联网金融采取不同监管方式,实现创新激励和风险防范的协同发展。如果监管者采取“穿透式”简单处置创新业务,就可能导致大量互联网金融新业务“腹死胎中”。监管者应该充分考虑互联网金融市场信息和资源的各种差异,给予互金平台一定的创新空间,在监管目标、监管手段等方面具体人员具体分析,具体业务具体对待,不要求统筹划一的刻板模式,在业务目标、准入条件、资源配置、人员资质以及风险处置手段上采取灵活性管控,用更为弹性的监管手段去处罚违法行为,实现公平与效率的有机统一。
 
(二)“主体平等监管”原则
 
由于开放银行涉及的主体不仅有银行,还有互金平台、第三方机构,甚至还会有自然人,主体结构较为复杂,因此,在对开放银行监管时,必须秉持对各体平等对待的原则。否则,极易造成强势主体将自己的意志强加给弱势主体,最终成为一个不平等的畸形交易结构。这不仅与《民法通则》第3条、《合同法》第4条、《电子商务法》第4条确立的“线上线下平等对待”原则相一致,而且有利于提升开放银行金融资源,促进金融数字转型升级,弥补交叉型金融业务的监管漏洞,避免监管套利的发生。
 
作者介绍
 
顾雷,法学博士,金融学博士后,高级经济师。现任天津金融资产交易所首席经济学家,国际破产协会中国破产重整联盟副会长,北京大学普惠金融与法律监管研究基地副主任,中国人民大学中国普惠金融研究院研究员、硕士生导师。主要研究领域股份制理论、互联网金融监管、企业并购重组和证券市场违规犯罪等。



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