对高利贷是否入刑的若干定罪条款解读-中国人民大学中国普惠金融研究院的财新博客-财新网

导语

2019年10月21日，最高法、最高检、公安部及司法部联合印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，不仅是为了打击非法放贷，也是打黑除恶中的重要一部分，更是依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动。但是，该《意见》中部分规定并不明确，原则性依然较强，需要做进一步的专业解读。中国人民大学中国普惠金融研究院（CAFI）顾雷博士对《意见》做一个专业性解读，帮助互金平台、市场人士全面、正确认识司法解释，以便公民、法人和其他组织更好地保护自身合法权益。

作者简介

顾雷，法学博士，金融学博士后，高级经济师，现任天津金融资产交易所首席经济学家，国际破产协会中国破产重整联盟副会长，北京大学普惠金融与法律监管研究基地副主任，中国人民大学中国普惠金融研究院（CAFI）研究员、硕士生导师。近年来主要研究互联网金融、破产重组、普惠金融监管以及证券市场违规犯罪问题。

2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部和公安部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）以后，“高利贷入刑”就摆在我们面前。如何正确认识高利贷入刑，准确适用《意见》关键条款，有必要对若干疑难条款进一步厘清。

一、并非所有的非法放贷行为均构成非法经营罪

违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条规定，以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上的行为，才构成非法放贷行为。

但是，并不是所有非法放贷行为都可以构成犯罪。我们必须对《刑法》第225条非法经营罪的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行解释，即满足一定条件的非法放贷行为，才可以认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，并以非法经营罪论处。

《意见》第二条规定，以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入。

上述这些设定标准与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）最大程度保护36%的规定是一致的。该规定第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

由此可见，只有年利率必须超过36%且符合情节严重的标准，才构成非法经营罪。如果年利率小于或者等于36%，并不能构成非法经营罪。

二、如何界定非法放贷行为连续行为的周期问题？

界定非法放贷行为的时间周期是一个重要问题。是单纯指放贷，还是包括从放贷到收贷整个过程，这不仅关系到是将非法放贷行为认定为即成犯还是继续犯，还决定如何认定非法放贷行为的发生时间问题。

《意见》第一条对非法经营罪的“非法放贷行为”进行了界定，是指“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的”行为。可见，《意见》中所指的非法放贷仅限于发放贷款行为，不应将其扩大解释为从发放贷款到收回贷款的整个过程。

刑法理论上说，即成犯是指犯罪行为实行完毕后，犯罪即告成立，而不存在犯罪行为或不法状态继续的情况，故意杀人罪就是典型的即成犯。继续犯是指行为人出于同一罪过针对同一犯罪构成内的法益，从着手实施犯罪到犯罪终了的一段时间内，犯罪行为一直处于持续状态的犯罪形态，犯罪行为与不法状态同时继续是继续犯的一大特征，非法拘禁罪就是典型的继续犯。

非法放贷行为仅限发放贷款行为，而非从发放贷款到收回贷款的整个过程。因此，非法放贷行为应界定为即成犯，即发放贷款完毕后犯罪行为即实行完毕。《意见》中所涉及的“非法放贷行为的发生时间”就应指发放贷款的时间。

换言之，只要是2019年10月21日前发放贷款完成了，即使仍在贷款期限，或收贷时间在2019年10月21日后，仍属《意见》中规定的“本意见施行前发生的非法放贷行为”，可以依照有关规定定罪处罚。

三、《意见》是否适用2019年10月21日之前的非法放贷行为？

对于本意见生效前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。

2019年10月21日前发生的非法放贷行为并非绝对地不构成非法经营罪。

根据《意见》规定可知，2019年10月21日前发生的非法放贷行为依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理，而该通知中并非未直接否定非法放贷行为适用非法经营罪的兜底条款，而是规定“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。

可见，2019年10月21日前发生的非法放贷行为，依照该通知办理，若法院欲适用《刑法》第225条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定为犯非法经营罪，需逐级向最高人民法院请示。

四、如何理解“贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算”？

一般讲，如果首次放贷时间在2019年10月21日前，如何界定非法放贷行为的发生时间存在较大争议，是依首次放贷时间算，还是依贷款到期后延长还款期限首日算？

我们认为，在延长还款期限实质上相当于贷款到期后再次放贷，此时放贷行为发生时间应以贷款到期后延长还款期限首日算，否则，将会给放贷者提供规避路径——以延长还款期限的方式。当然，在此种情况下，犯罪构成要件的相关认定也应以延长还款期限后的约定为准，如实际年利率的计算，若以延长还款期限时改变了前期的约定，另有约定，应以后一约定为准。另外，首次放贷所获取的违法所得也不宜可直接适用《意见》的规定计入犯罪数额。

五、向亲友、单位内部人员出借资金也可能与非法放贷行为一并论处

《意见》规定，仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：

（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；

（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；

（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

六、《意见》在对《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》上有所突破

对于司法解释的时间效力问题，两高早在2001年12月即颁布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《司法解释效力规定》），该司法解释明确规定了三点：

第一，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。[1]

第二，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

第三，对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

具体到非法放贷行为，应属第一点规定的情形，即行为时没有相关司法解释，可依《司法解释效力规定》，以案件处理的时间决定是否适用《意见》。换言之，即使非法放贷行为发生在2019年10月21日前，但案件处理在2019年10月21日后，依然可适用《意见》论处。

但是，本次司法解释并非如此规定，而是明确“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理”。

如前所述，2019年10月21日前发生的非法放贷行为并不适用《意见》。由此可见，《意见》所规定的适用时间标准是对非法放贷行为的发生时间为准，而非案件处理的时间。

为何《意见》在这一点上突破了《司法解释效力规定》中对于司法解释时间效力的相关规定？

这里需要说明的是，非法放贷行为具有一点特殊性。此次司法解释颁布施行之前，对于非法放贷行为，不仅没有相关司法解释，还曾有最高院批复明确否定将高利贷认定为“非法经营罪”的事实。

最高院于2012年02月26日发布《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》，明确暂时否定了高利贷入刑，原文的表达是：我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

因此，这次两高两部正是因为注意到了这一点，才就《意见》的时间效力进行特殊规定，以非法放贷行为发生时间作为是否适用《意见》标准，2019年10月21日前发生的非法放贷行为并不适用《意见》，仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。

[1] 司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

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