编者按

纵观2018年，全国公安机关共立非法集资案件1万余起，同比上升22%，涉案金额约3000亿元，同比上升115%，波及全国各个省市，平均案值达2800余万元，同比上升76%。一些案件涉案金额上十亿元甚至上百亿元，造成群众巨大损失。为此，“两高一部”近期颁布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），共十二条，全面回应当前非法集资违法犯罪案件中的新情况，就实体法律适用、诉讼程序、刑事政策和量刑幅度做出具体规定，对于依法打击非法集资违法犯罪，维护人民群众合法权益具有重要意义。但是，究竟什么才算是P2P非法集资行为？此次颁布的《意见》又有哪些亮点和遗憾？中国人民大学中国普惠金融研究院顾雷博士和高级顾问丁宇博士就这些问题深入探讨，欢迎业内人士一起参与讨论，共同为我国网络借贷健康发展出谋划策。

作者简介

顾雷，法学博士，金融学博士后，高级经济师，天津金融资产交易所首席经济学家，国际破产协会中国破产重整联盟副会长，中国人民大学中国普惠金融研究院（CAFI）研究员、硕士生导师。近年来主要研究互联网金融、破产重组、普惠金融监管以及证券市场违规犯罪问题。

丁宇，德国科隆大学经济学博士，中国小微信贷资深专家，中国人民大学中国普惠金融研究院（CAFI）高级顾问，至今为二十多个地方性商业银行以及全国性大型小微金融机构提供过小微贷款业务与风险管理技术。

P2P非法集资行为的“非法性”分析

2019年01月30日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布《意见》，其中不乏亮点，有利于打击P2P非法集资行为。当然，新规也存在不少遗憾之处，有待今后进一步总结和完善。

亮点

亮点一：P2P业务行为是金融创新还是涉嫌犯罪？关键看“非法性”特征

区分P2P是金融创新还是非法集资的主要界限，在于是否具备“非法性”特征。

《意见》第一条就明确了认定“非法性”是以违反国家金融管理法律法规作为主要依据。如果国家金融管理法律法规没有规定的，参考中央银行、中国银保监会、中国证监会制定的部门规章予以认定。也就是说，P2P平台从事网络借贷业务的，必须严格遵守国家金融管理法律法规，严必须格依照部门规章等规范性文件开展业务。如果P2P平台违反上述规范性文件，从事或接受委托从事自融、变相自融，设立资金池提供担保或承诺保本保息，发售金融理财产品、开展类资产证券化等超出信息中介业务范围活动，其业务行为就具有“非法性”了，可以视为非法集资行为。

在金融实践中，何谓“非法性”并不容易认定，是否包括P2P互金平台没有相关金融牌照，亦或小贷公司非法吸收公众存款，不可一概而论，需要具体分析。例如，P2P行业虽没有专门行政许可牌照，并不意味着所有P2P平台必然就从事非法集资行为，而私募基金产品本身虽有完善的登记备案，也不意味着一定不会涉嫌非法集资行为。

所以，“非法性”主要看募资行为是否违反相关国家金融管理法律法规。例如，中国人民银行、中国证监会和中国银保监会颁布的法规都位列“国家金融管理法律法规”范畴，诸如针对P2P行业的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，监管重点就是禁止设立资金池，禁止自融和债权转让；管理小贷行业的《关于小额贷款公司试点的指导意见》（23号文），监管重点就是防范面向公众吸收资金；规范私募投资行为的《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》，监管是否违反销售禁止要求和履行投资者适当性义务。也就是说，所有互金平台都不能违反各自领域的法律法规、部门规章禁止性规定，否则，这些业务活动就具备非法集资“非法性”特征，可以视为非法集资行为。

亮点二：退赔被害人集资款优先于民事债务

非法集资案件往往集资参与人数众多，非法吸收资金数额巨大，最大难点是涉案集资款返还顺序问题。为此，《意见》提出了“退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”主张，相较以往的规定，《意见》在退赔被害人集资款方面具有较大进步。

虽然早在2014年11月27日最高人民法院就颁布《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，规定退赔被害人财产款项位列其他债务、罚金、没收财产刑罚之前，由于涉案人员并不多，没有引起广大案件受害者的关注，加之法律知识缺乏等原因，过去大多数人都以为，被公安机关查封扣押的涉案财产全部被国家没收了，或者作为高额罚金的一部分处理了，不会返还给受害人。

近年来，由于非法集资案件与日俱增，涉案人员众多，退赔集资款就成为受害人挽回损失的唯一希望。《意见》出台引起了社会普遍关注，成为对广大涉案投资受害人的一种法制交代。这次《意见》将最高院此前的规定进行了重申，即对并非属于被告人的涉案财产，首先应该无条件的按比例退赔给集资参与人。如果是被告人自身合法财产，也应该优先退赔被害人，然后再支付各类债务（比如供应商欠款），最后才是法院的罚金和没收财产。

亮点三：按参与人集资比例返还涉案财物

向社会公众吸收的资金属于违法所得，应当予以追缴或者责令退赔。但是，当涉案财物不足全部返还时，究竟按照什么方式返还集资参与人呢？

针对非法集资涉案财物追缴比例问题，《意见》规定按照集资参与人的集资额比例返还。简单说，就是被查封、扣押、冻结的涉案财物，一般在诉讼终结后都应该返还集资参与人。如果涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。这也是充分体现退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的原则，确保最大限度追赃挽损，对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，最大限度减少受害人实际损失。

亮点四：慎防将经济纠纷当作犯罪处理

《意见》强调办理非法集资案件，必须贯彻“宽严相济”刑事政策，惩处少数、挽救多数，合理把握追究刑事责任范围，防止将经济纠纷作为刑事犯罪处理，最大限度保护互联网平台的健康发展。

一是严格把握定罪处罚的法律要件，防止将经济纠纷作为经济犯罪处理。对于非法吸收公众存款行为，如果没有非法占有目的，用于正常生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

二是对涉案人员按照分类原则区别对待。《意见》强调，重点惩处非法集资犯罪活动组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员。而对于参与非法集资的普通业务人员，一般不再作为直接责任人员追究法律责任，只追究组织者、领导人的刑事责任。与往年刑事政策相比，这是一次很大的法制进步，充分体现出“区别对待”和“宽严相济”刑事政策，有利于社会的安定团结，有利于金融市场的稳定发展。

三是切实贯彻认罚从宽制度，对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理，最大限度体现“坦白从宽”刑事政策。

亮点五：第一次明确涉案参与人可到庭维权

长期以来，非法集资参与人是不允许到场参加庭审的，最多是出具相关证人证言、书证等，无法直接面对合议庭维护自身的合法权益，之前所有司法解释也都没有规定。这次《意见》首次予以明确回应，第十条“关于集资参与人权利保障问题”中作了规定：“集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审”，集资参与人还可以选出代表与办案机关沟通，不仅可以出具相关的证人证言、书证和物证，还可以直接出庭发表意见，大胆维护自身的合法权益。

显然，《意见》填补了刑事诉讼案件参与人到庭参与维权的一项空白，彰显出我国司法机关对当事人权利的尊重，是一种值得点赞的法制进步。我们希望，这一原则能在今后所有互联网经济案件得以贯彻和执行，切实保护诉讼参与人的合法权益。

遗憾点

遗憾点一：亲友投资扣除条款前后司法解释不一致

在《意见》出台前，行为人自己及其近亲属的投资不计入犯罪数额。例如，2017年06月01日最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉【2017】14号）规定：“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额……” ，而《意见》对此作了否定性规定，只要符合“明知”、“放任”条件的近亲属投资款，统统计入非法集资犯罪数额。

也就是说，两高一部和最高检公诉厅两部“司法解释”前后存在矛盾，在犯罪嫌疑人近亲属所投资的资金金额是否应计入非法吸存金额问题上产生重大分歧。

但是，绝大多数情况下，大量非法吸收公众存款罪行为人，往往并不存在非法占有的犯罪故意，倒是有用自有资金及向亲友借款投资血本无归的情况，也就是很多非法集资案中犯罪嫌疑人既是被告人又是被害人的原因，诸如千木灵芝中的管理者、善林金融案中的高管以及国盈基金中的理财师等。在这种情况下，如果司法机关仅仅以“明知”、“放任”为条件将近亲属借款计入犯罪数额，可能会助长审批机关主观臆断歪风，把涉案数额处于边界状态的投资者无端推向有罪的危险境地，把模糊的。从某种意义上说，这次《意见》对犯罪嫌疑人近亲属所投资的资金金额是否应计入非法吸存金额的司法解释，增加了司法实践中的争议和执行难度，也与这次两会最高人民法院提出的“绝不能将民事纠纷当成刑事案件来处理，绝不能将民事证人转化为刑事责任，绝不能因为一些小的瑕疵和不规范行为而置民营企业和企业家于死地” （江必新语，2019）的要求大相径庭，总之，我们要让法律成为民营企业和企业家的护身符，而不是紧箍咒，更不是杀手锏。

遗憾点二：认定涉案金额存在重复计算之嫌

《意见》第五条规定：“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑”。两高一部的本意是防止不必要的重复计算。但是，上述表述似有不清晰，容易引发歧义。

从法理上分析，只有在集资参与人收回本金或者回报后，有重复投资的数额才不扣除。但是，如果参与人没有收回本金，或者拿到回报，而是直接续投，不能重复计算，而应该扣除。由此，两高一部应该对涉案金额范围进一步厘清，否则，就有重复计算之嫌，冤枉当事人。

我们建议，在《意见》第五条“关于犯罪数额的认定问题”增加一款：“对于没有收回本金的续投，或者直接扣了利息的投资，可以扣除，不再计算为涉案金额”。

如此，既不妨碍被害人的追偿，也与最高检2017年06月02日《互联网金融犯罪案件座谈会纪要》计算规则一致。因为最高检《互联网金融犯罪案件座谈会纪要》第12条早就规定“投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明”。

我们有理由延伸到P2P互金平台、小贷公司孳息物，不再重复计算，予以扣除。不仅保护了投资人、被告人合法权益，也体现我国立法的延续性和一致性，不留遗憾。

遗憾点三：对先期退赔资金范围加以明确

对于一些没有归集到资金池中的资金，且有明确归属权的资金，可以规定先期直接退赔到权属人，不宜将所有追回资金都不问青红皂白地归集到普通退赔账户或者财政没收账户，因为这类找到原主的资金，既不需要按比例参与退赔，也不需要等到案件审理结束才退赔。但是，这次《意见》没有这样区分，而是胡子眉毛一把抓，统统归集到普通退赔账户或者财政没收账户，立法上显得比较粗糙，缺乏个别化立法艺术，应该对先期退赔资金范围加以明确。

其实，很多地方法院早就这样实践了，比如深圳投之家案中，就是在审判前退赔和追缴资金的，收到了当事人一致好评。因此，两高一部可以结合实际，做出更明确的范围划定，在审判前的财务退赔特定资金。毫无疑问，这将更有利于投资者，特别是被害人合法权益的保护。

大多数老百姓，不惜将养老钱，家庭存款投入到最后导致大量损失的投资平台以及理财产品中，其内心不外乎是希望自己的血汗钱不会贬值甚至还能有些收益。很可惜，对正规金融机构存款利率的管制，造成老百姓越来越倾向离开正规金融机构，投入到众多灰色或者黑色投资平台，并由此产生出很多的诈骗、非法集资案件，牵扯了政府与司法部门大量的精力。如果不从根本上改变低存款利率损害老百姓利益的现状，再多的防止非法集资宣传，都是无用的。所以，考虑到非法集资以及各类投资咋骗造成的经济与社会成本，提出如下更为合理的解决方案：

允许商业银行自由定价存款，上升的存款利率，吸引老百姓资金回流正规金融机构。与此同时，专注民营小微企业的银行，可以通过并购，扩大其经营区域，并通过其机制进一步将社会资金引向高效率的民营企业，就此优化社会资源的配置。

当然，这种改革会遇到长期垄断经营的国有金融机构反对，他们拿出的理由无非是在经济不景气时期，利率上涨会造成进一步投资下降，造成失业，会造成社会动荡。但是，我们认为长期低效率的资金配置，不仅导致民营企业融资成本过高，而且通过垄断获得的低融资成本维持低效率的存在还能扰乱市场的公平秩序，造成恶性循环。因此，放开存款利率，对高效率的民营企业，不会造成恶化影响，反而会清洗低效率恶性竞争，清理低效率产能。

总而言之，解决非法集资问题，使用市场经济手段将会更高效率。“罗马不是一天建成的”。我们由衷希望两高一部今后出台司法解释，更多地从保护当事人合法权益角度考虑问题，更好地协调各方利益。当然，存在总比虚无好，哪怕是亮点和遗憾并存，也预示未来的一种希望。我们相信，互联网时代就是在希望之中寻求生存机遇，不断探索未来，不断完善和前行。